Письмо Минэкономразвития РФ в Совет по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 14.04.2011 года.

Позиция Минэкономразвития России по доработке проекта

федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую,

третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а

также в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

(далее - Проект)

1) Подходы к реформированию Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Задачами реформирования гражданского законодательства являются усиление защиты публичных интересов и охраняемых законом интересов привилегированных участников оборота, а также регламентация современных социальных и экономических отношений. Предлагаемые в Проекте изменения во многом направлены на усиление защиты публичных интересов и охраняемых законом интересов третьих лиц, что достигается за счет усиления разрешительного метода регулирования.

Основная идея правовых ограничений, дополнительно устанавливаемых или сохраняемых для корпоративных отношений и договорных отношений между предпринимателями, заключается в предотвращении возможных злоупотреблений правом, обхода закона, нарушений публичного интереса и охраняемых законом интересов участников оборота со слабой переговорной позицией.

Вместе с тем, предлагаемый подход решения указанной задачи (в частности, установление разрешительного метода регулирования для всех корпоративных отношений) непродуктивен с точки зрения повышения привлекательности нашей юрисдикции для российских и иностранных инвесторов и предпринимателей, стимулирования деловой активности, в том числе, малого и среднего бизнеса и инициатив по коммерциализации исследований и разработок.

Считаем, что баланс между целями снижения конфликтности отдельных институтов гражданского законодательства и защиты новых корпоративных и договорных форм организации предпринимательских отношений может основываться на дифференциации регулирования отношений между лицами, осуществляющими    предпринимательскую   деятельность,     и привилегированными участниками гражданского оборота (потребителями, мелкими инвесторами, потерпевших в деликтных обязательствах и др.).

Общие положения ГК РФ

2) Принцип свободы договора.

Основным спорным вопросом между Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте Российской Федерации (далее - Совет) и Министерством в области общих подходов к регулированию корпоративных отношений и договорных отношений между предпринимателями являются принципы свободы договора и диспозитивности.

Совет справедливо указывает на недопустимость абсолютизации свободы участников гражданского оборота в определении условий взаимодействия между собой. Такой подход, по мнению Совета, может привести к нарушению публичного интереса и интересов третьих лиц.

Однако чрезмерное ограничение свободы предпринимателей ведет к снижению деловой активности и провоцирует обход закона, а в конечном счете приводит к нарушению интересов привилегированных участников оборота. В этой связи установление в качестве общего метода регулирования - разрешительного (запрещено всё - что прямо не разрешено) - для корпоративных отношений не способствует созданию благоприятных условий для бизнеса. Вопрос создания благоприятных условий для ведения предпринимательской деятельности приобретает особую актуальность с учетом задач построения международного финансового центра, а также перехода российской экономики на инновационный сценарий.

Для договорных отношений между добросовестными предпринимателями полагаем     целесообразным  расширить границы применения принципа свободы договора (предложения по изменению статьи 421 ГК РФ в Приложении №2).

3)    Сделки, совершенные под условием.

Многие современные инструменты структурирования деловых проектов связаны с применением института сделок, совершенных под условием (акционерные соглашения, слияния и поглощения, финансовые сделки и др.). При этом нередко в качестве условия определяются обстоятельства, зависящие от действий сторон сделки. Такие условия фактически запрещаются в Проекте ГК. В то же время, это весьма жесткий подход, не известный ни одному правопорядку, в которых в настоящее время локализованы международные и региональные финансовые центры (предложения по изменению статьи 157 ГК РФ в Приложении №2).

4)   Убытки и неустойка.

Наиболее широко применяемые средства защиты прав сторон обязательства в иностранных юрисдикциях фактически не доступны предпринимателям, заключающим сделки по российскому праву или приобретающим доли участия в российских организациях. Следует отметить, что в Проекте сделаны существенные улучшения в части взыскания ущерба, возникшего в результате нарушения договора. В то же время, следует допустить механизмы защиты прав предпринимателей, доступных им в других юрисдикциях, ограничив право суда снижать размер неустойки, регламентировав порядок взыскания упущенной выгоды, установив возможность выдачи гарантии возмещения убытков (indemnities) (предложения по изменению статьей 15 и 393 ГК РФ в Приложении №2).

5)    Безотзывная доверенность.

Широко распространенным в иностранных правопорядках механизмом обеспечения исполнения договора является безотзывная доверенность. Понимая возможные риски в связи с введением данного института, предлагаем допустить его существование с учетом определенных ограничений (предложенная редакция в Приложении №2).

12. Учреждение юридических лиц, юридическая экспертиза уставов.

Контроль за созданием юридических лиц малоэффективен, так как позволяет выявить лишь самые грубые и очевидные нарушения закона. Развитые правопорядки последовательно движутся по пути облегчения возможностей для создания компаний, с одновременным усилением ответственности учредителей (участников) за действия, совершенные во вред имущественным правам кредиторов.

В этой связи предлагается более дифференцировано подойти к предоставлению прав регистрирующему органу по экспертизе уставов на соответствие закону.

Требует дополнительного обсуждения последствия признания регистрации юридических лиц недействительной.

13.     Публичные общества.

Требуют дополнительного обсуждения критерии публичного акционерного общества. Открытая подписка, если акции не размещаются на фондовой бирже, не всегда свидетельствуют о «публичности» общества. Другим примером недостаточно проработки нормы является то, что реестр акционеров акционерного общества, не являющегося публичным, может вестись не регистратором, при том, что число акционеров такого общества может составлять 100 000 (предложенная редакция в Приложении №2). В этой связи предлагаем детализировать критерии публичных акционерных обществ в законе о хозяйственных обществах.

14.     Ответственность «должностных лиц» хозяйственных обществ, членов ликвидационной комиссии и др.

Совершенствование норм ГК РФ об ответственности директоров и «теневых директоров» компаний всецело поддерживаются. В то же время, предлагается более взвешено подойти к распределению бремени доказывания виновности, перенося его на сторону пассивной легитимации только в случае, если истцом (заявителем) представлены доказательства нарушения обязанностей, установленных законодательством (отдельные предложенная редакция в Приложении №2).

15.     Проектное финансирование.

В странах с развитыми финансовыми рынками успешно реализуются принципы проектного финансирования, позволяющие минимизировать риски при финансировании крупных инвестиционных проектов. Для осуществления проектного финансирования в России предлагается внести следующие изменения в ГК:

предусмотреть возможность создания специальных хозяйственных обществ с ограниченной законом правоспособностью, в уставе которых определены исключительные виды деятельности, которыми вправе заниматься указанные хозяйственные общества;

установить ограничение права проектных юридических лиц на принятие решения о ликвидации или реорганизации;

предусмотреть возможность заключения субординированных договоров, в которых может быть предусмотрена возможность непропорционального удовлетворения кредиторов одной очередности при ликвидации или банкротстве (предложенная редакция в Приложении №2).

16.            Механизмы     осуществления     коллективных     венчурных инвестиций,    востребованных    при    осуществлении     инновационной деятельности.

Во исполнение поручения Президента Российской Федерации от 4 августа 2010 г. № Пр-2279 в новую редакцию ГК РФ предлагается включить нормы, определяющие порядок функционирования специальных разновидностей договора о совместной деятельности и товарищества на вере.

Предлагается внести в ГК РФ дополнения о том, что особенности договора простого товарищества, заключаемого для осуществления совместной инвестиционной деятельности (инвестиционного товарищества), устанавливаются законом и иными правовыми актами, а также то, что законом могут устанавливаться особенности правового положения товариществ на вере, создаваемых для осуществления инновационной предпринимательской деятельности, в том числе, особенности порядка управления деятельностью, осуществления прав и обязанностей его участников, создания, реорганизации и ликвидации.

Такой подход позволит обеспечить развитие гражданского законодательства с точки зрения его соответствия объективным требованиям, вытекающим из необходимости инновационного развития.